Проект 'ПОтребитель'
Главная | Новости | Информация | Статьи | Программы
Законы | Ссылки | О проекте | Off topic | Форум



«Свободные лицензии» на авторские произведения как новый способ распоряжения исключительным правом


Сергей Середа, к.э.н.
(Москва, serge_sereda@hotmail.com)



Статья опубликована в сборнике "Авторское право XXI век" // Российская Академия правосудия, 2010 год

 

В течение последнего десятилетия в России, а за рубежом с 90-х годов XX века, получили широкое распространение так называемые «свободные» программы для ЭВМ (Free Software). Вслед за ними появились и «свободные» тексты: сначала в виде документации к «свободным программам», а затем и в качестве самостоятельных литературных произведений, в основном научных. Подобные «свободные» произведения стали реакцией общества, в первую очередь, авторов, на ужесточение авторско-правового законодательства и его однозначную ориентацию на поддержку коммерческих интересов медиа-корпораций в ущерб правам конкретных авторов и интересам общества в целом.

Указанная реакция привела к созданию ряда негосударственных организаций, официально преследующих цели стимулирования создания «свободных» произведений. Первой такой организацией был «Проект GNU», основанный Ричардом Столлменом в сентябре 1983 года в США, чтобы создать свободную от авторско-правовых и патентных притязаний реализацию операционной системы Unix, второй — «Фонд свободного программного обеспечения» (Free Software Foundation), основанный им же в октябре 1985 г.

В 2001 г. для поддержки движения за создание и распространение «свободных» литературных, фотографических и музыкальных произведений была основана организация «Творческие общины» (Creative Commons). Сегодня же аналогичных перечисленным организаций насчитывается несколько десятков.

Несмотря на «коммунистический подход» к результатам творчества, движение за «свободные» произведения пользуется большой популярностью и имеет сторонников на самых разных уровнях — от отдельных авторов до коммерческих корпораций и правительств отдельных стран. Например, известное издательство «O'Reilly Publishers» публикует большое число «свободных» книг, распространяемых по всему миру и используемых в ведущих университетах мира. Разработки «Проекта GNU», в частности операционная система «GNU\Linux», используются и поддерживаются такими корпорациями, как IBM, Oracle, Dell, Hewlett-Packard и др., а также правительственными организациями США, Великобритании, Франции, Германии, Индии и КНР. В Китае операционная система «RedFlag Linux», основанная на «GNU\Linux», является официальной операционной системой, используемой всеми органами государственной власти. Идут подобные процессы и в России. В частности, Президент Д.А. Медведев отмечал необходимость внедрения «Линукс» и другого «свободного» программного обеспечения в российских государственных учреждениях, в том числе в образовательных.

Таким образом, необходимо констатировать, что «свободные» произведения эффективно присутствуют в гражданском обороте объектов авторского права и с этим присутствием необходимо считаться.

В то же время, лицензионные договоры, на условиях которых распространяются «свободные» произведения, серьёзно отличаются от обычных, традиционно используемых лицензионных договоров. Это, в первую очередь, обусловлено существенно иными целями, которые преследуют авторы «свободных» произведений. Вместо получения дохода на основании своего исключительного права разрешать или запрещать воспроизведение, распространение, сдачу в прокат, переработку или иное использование произведения, они преследуют цель отменить ограничения, накладываемые авторско-правовым законодательством на свободное использование произведения пользователем. Для «освобождения» своих произведений авторы используют так называемые «свободные лицензии», основанные на авторско-правовом законодательстве, но вместо запрета содержащие разрешение на использование произведения практически без ограничений.

Указанные «свободные лицензии» представляют собой лицензионные договоры на предоставление исключительного права под условием. К ключевым их особенностям можно отнести следующие:

1.     Практически все «свободные лицензии» стандартизированы: они разработаны либо общественными организациями, стимулирующими создание и развитие «свободных» произведений (такими как GNU и Creative Commons), либо организаторами отдельных «свободных» проектов (например, Apache или Mozilla).

2.     Каждый такой «стандартный» лицензионный договор имеет своё уникальное наименование (например, GNU GPL, GNU LGPL, GNU FDL, CC-BY-SA и др.), которое становится названием «экосистемы», основанной на использовании конкретной «свободной лицензии». Например, все программы для ЭВМ, распространяемые на условиях стандартизированного лицензионного договора «GNU General Public License» (сокращённо — GNU GPL), составляют «экосистему», неофициально называемую «GPL-ed Software» (что, не вполне точно, можно перевести как «GPL-программы»).

3.     В состав и структуру условий стандартизированного лицензионного договора запрещается вносить какие-либо изменения. В противном случае изменённый лицензионный договор не признаётся той организацией, которая разработала исходный стандартизированный текст, а распространяемое на условиях изменённого лицензионного договора произведение считается несовместимым с «экосистемой», основанной на исходном стандартизированном лицензионном договоре.

4.     Все «свободные лицензии» сформулированы в форме договора присоединения.

5.     Все «свободные лицензии» используют подход «авторского лева» (который, по принципу действия, можно назвать «вирусным»). Он заключается в том, что, согласно «свободному» лицензионному договору, пользователю разрешается безвозмездное воспроизведение и распространение экземпляров произведения, а также перевод и переработка произведения, но при одном ключевом условии (без соблюдения которого лицензионный договор считается незаключённым) — лицензиат обязуется распространять все созданные им экземпляры исходного и всех производных произведений исключительно на условиях этой же «свободной лицензии» — отчуждение исключительного права, таким образом, неявно запрещается. В последнем случае (при создании производного произведения) пользователь дополняет список авторов версий/редакций произведения и своим именем.

6.     Согласно условиям «свободных лицензий», исключительное право предоставляется пользователю безвозмездно или, в ряде случаев, по стоимости создания одного экземпляра произведения (включая стоимость носителя).

7.     Многие «свободные лицензии» (в частности, GNU GPL) содержат требование при распространении экземпляров произведения также предоставлять пользователю «произведение в форме, наиболее удобной для его модификации». Например, если произведение является программой для ЭВМ, «свободная лицензия» требует вместе с экземпляром программы в виде объектного кода, пригодного к непосредственному исполнению в ЭВМ, предоставлять всем пользователям и исходный код программы; если произведением является цифровое изображение, то «свободная лицензия» требует предоставления рабочего варианта этого изображения (со всеми слоями и объектами), а не только окончательно сформированного растра; и т.д.

В результате обобщённая схема действия «свободной лицензии» выглядит следующим образом. На первом этапе автор создаёт произведение, автоматически получая на него исключительное право; далее автор принимает решение «освободить» своё произведение; для этого он выбирает наиболее подходящий ему стандартизированный лицензионный договор и (или) общественную организацию, содействующую созданию «свободных» произведений, цели которой ему близки, и начинает распространять своё произведение на условиях выбранной «свободной лицензии». Далее, любой пользователь, который захочет использовать «свободное» произведение, сможет бесплатно и без ограничений воспроизводить это произведение в личных целях; если же он захочет сам заняться распространением неизмененных экземпляров этого произведения или же экземпляров созданного им производного произведения, этот пользователь, в соответствии с условиями «свободной лицензии», будет обязан распространять их исключительно на тех же условиях, на которых получил их сам (то есть применить тот же стандартизированный «свободный» лицензионный договор).

Таким образом, при помощи «вирусного» механизма «авторского лева» произведение начинает развиваться, приобретая по мере своего развития новых соавторов. При этом ни один из них не может (оставаясь в рамках закона) захватить права на это произведение. В результате произведение, с одной стороны, на практике переходит в общественное достояние, с другой же, оставаясь под защитой авторского права, остаётся недоступным для «приватизации» коммерческими компаниями. При этом, кроме явной общественной пользы механизм «свободного» распространения произведений приносит существенную пользу и авторам. Если «несвободное» произведение живёт лишь то время, пока оно интересно публике и пока его автор или правообладатель заинтересован в его рекламе и продвижении (или способен их осуществлять), то «свободное» произведение развивают и улучшают «всем миром», автор исходного произведения становится лидером целого сообщества, целью которого является продвижение и развитие произведения. Как правило, ресурсы такого сообщества намного превышают таковые у отдельного автора или даже у отдельной компании. Наглядным примером является проект Mozilla, возникший как реакция компании Netscape, распространявшей одноимённый «браузер» (средство просмотра гипертекста в Internet), на монополистические действия корпорации Microsoft. Компания Netscape не смогла конкурировать с монополистом и ушла с рынка, но до этого она открыла исходные коды своего продукта и основала упомянутый проект Mozilla. В результате проект по созданию «свободного» браузера конкурирует с монополистом рынка вполне успешно, и сегодня программа Mozilla FireFox приобретает всё большую популярность, а занимаемая ею доля рынка неуклонно растёт. В целом, аналогичный эффект возникает при «свободном» распространении любых произведений, в том числе научных, что особенно важно.

В то же время, если сопоставить «вирусный» механизм «свободных лицензий» с законодательством Российской Федерации, становится очевидным ряд противоречий. Во-первых, согласно положениям п. 3 ст. 1286 ГК РФ, заключать лицензионный договор в форме договора присоединения можно лишь для программ для ЭВМ. При этом в п. 38.2 «Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26 марта 2009 года», дополнительно указано, что «…предусмотренный п. 3 ст. 1286 ГК РФ договор заключается между правообладателем, то есть обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и пользователем, то есть лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой». То есть мало того, что «свободные лицензии» в форме договора присоединения считаются недействительными для всех произведений, кроме программ для ЭВМ, даже для последних, запрещено применять подобную форму договора, если права предоставляются не конечному пользователю, а, скажем, распространителю экземпляров или создателю производных произведений.

Другой проблемой является то, что все «свободные лицензии» разработаны за рубежом и, соответственно, составлены на английском языке. Договор, составленный на английском языке, по сделке, совершённой на территории Российской Федерации, скорее всего, будет признан недействительным. Однако если этот договор является международным, лицензиар является иностранным физическим или юридическим лицом, а лицензиат — российским, вступают в действие нормы ст. 1211 ГК РФ, в соответствие с которыми, к такому договору применяется право страны, «где находится место жительства или основное место деятельности» лицензиара.

Существует также п. 4 ст. 1233 ГК РФ, в соответствии с которым «…ус­ло­вия …лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны». А поскольку «свободные лицензии» как раз содержат условия, ограничивающие право гражданина отчуждать исключительное право на производные произведения, то такие условия в РФ считаются юридически ничтожными. В то же время, все «свободные лицензии» содержат явную оговорку о том, что без соблюдения «вирусных» условий договор считается незаключённым, а исключительное право на произведение не считается предоставленным пользователю. В силу этой оговорки и того, что в ст. 180 ГК РФ указано, что «недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части», любой «свободный» лицензионный договор, предположительно, должен считаться на территории РФ недействительным во всех его частях.

Аналогичное описанному противоречие возникает и в силу п. 2 ст. 428 ГК РФ, в котором говорится, что «присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора». Поскольку «вирусные» условия «свободных лицензий» не позволяют экономическому агенту получать прибыль от лицензирования производных произведений, можно трактовать их как «явно обременительные для присоединившейся стороны условия», что приводит к возникновению практически идентичной описанной выше ситуации с положениями п. 4 ст. 1233 ГК РФ.

Кроме проблем, связанных с признанием «свободных» лицензионных договоров недействительными на территории Российской Федерации, существуют также проблемы, связанные с попытками объявить предоставление исключительного права по «свободным» лицензионным договорам «дарением», «внереализационным доходом» или даже «притворной сделкой». Ни первым, ни вторым, ни третьим предоставление исключительного права на условиях «свободной лицензии» не является. B ст. 572 ГК РФ четко указано, что «при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением». А поскольку любой лицензионный договор обязательно содержит требования к способам использования произведения, признать его договором дарения нельзя ни при каких обстоятельствах. Если же говорить конкретно о «свободных лицензиях», то кроме указанных они содержат и дополнительные встречные обязательства лицензиата о распространении производных произведений и экземпляров исходного произведения. Кроме того, лицензионный договор не предусматривает передачи имущественного права, а предусматривает лишь его предоставление. Передачу же права, которую можно было бы уподобить дарению, предусматривает лишь договор об отчуждении исключительного права.

Это замечание непосредственно относится и к попыткам признать получение прав по «свободному» лицензионному договору «внереализационным доходом», подлежащим налогообложению. Согласно ст. 250 НК РФ, «…вне­реа­ли­зационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы... в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав...». По лицензионному же договору, как указано выше, передачи прав не происходит, а следовательно, не происходит и их получения. Поэтому полученные по «свободному» лицензионному договору (как и по любому лицензионному долговору вообще) права не могут составлять внереализационный доход и, следовательно, не могут облагаться налогом на прибыль.

Что же касается попыток признать сделку на основании «свободной лицензии» притворной, то, согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ, притворной считается «сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку». Но в случае гражданского оборота «свободных» произведений нет никакой «второй» сделки, которую прикрывает сделка по «свободной лицензии». Поэтому и оснований признавать подобные сделки притворными тоже нет.

Описанная ситуация требует проведения глубокого анализа противоречий между распространившейся во всём мире практикой «свободного» распространения произведений и современным российским законодательством. Возможно, в какой-то степени существующие противоречия можно сгладить путём адаптации «свободных лицензий» к особенностям российского законодательства, но, скорее всего, в какой-то части необходимо внести коррективы и в само законодательство. В противном случае Российская Федерация окажется лишена преимуществ использования «свободных» произведений, а весь российский бизнес, построенный на этом использовании, будет и дальше оставаться, фактически, вне закона. Такое же развитие ситуации прямо противоречит целям создания в России инновационной экономики, развития индустрии информационных технологий и высокотехнологичного бизнеса.


Литература

1. Генеральная общественная лицензия GNU / Пер. с англ. Середа С.А. // Сетевой узел движения «ПОтребитель». — 2001. — Режим доступа к электрон. дан.: http://consumer.nm.ru/gpl_ru.htm.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. №146-ФЗ от 26 ноября 2001 г. — Режим доступа к электрон. дан.:      http://www.consultant.ru/popular/gkrf3/.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвёртая. № 230-ФЗ от 18 де­ка­бря 2006 г. — Режим доступа к электрон. дан.: http://www.consultant.ru/popular/gkrf4/.

4. Дмитрик Н.А. Способы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет: Автореферат дисс. — канд. юр. наук. Москва, 2007. — 30 с. — Режим доступа к электрон. дан.: http://russianlaw.net/law/doc/a208.pdf.

5. «С Новым Годом! И попрощайтесь с открытыми лицензиями...» [Электронный документ] / «Живой журнал», 2008 г. — Режим доступа к электрон. дан.: — http://bablaw.livejournal.com/45358.html.

6. Середа С.А. Открытое программное обеспечение: проблемы лицензирования и доказательства легальности // Сетевой узел движения «ПОтребитель». — 2008. — Режим доступа к электрон. дан.: http://consumer.stormway.ru/osp_law.htm.

7. Середа С.А. Свободны ли в России «свободные лицензии»? // «Патенты и лицензии», № 4 за 2009 год. — Режим доступа к электрон. дан.: http://consumer.stormway.ru/foss&law.htm.

8. Столлмен Р.М. «Сообщество свободного ПО 20 лет спустя: Успех очень большой, но не полный, что дальше?» / перевод Сергея Середы / Сетевой узел движения «ПОтребитель», 2004 г. — Режим доступа: http://consumer.nm.ru/stallman.htm.

9. Тяпкина Е. Правовой статус GPL в России // Журнал «Компьютерра». 2002. №13 от 9 апреля. — Режим доступа к электрон. дан.: http://offline.computerra.ru/print/offline/2002/438/17257/.

10. Федеральный закон «О языках народов Российской Федерации» №1807-1 от 25 октября 1991 г. — Режим доступа к электрон. дан.: http://www.internet-law.ru/law/smi/iazyk.htm.




Наверх На главную Письмо Web-мастеру Обсудить на форуме