Главная | Новости | Информация | Статьи | Программы Законы | Ссылки | О проекте | Off topic

Максим Виноградов
maxkey@mail.ru

В вопросах хозяйственного оборота программного обеспечения существует принципиальная проблема. Она состоит в неясности, что представляет собой компьютерная программа: вещь или совокупность исключительных прав. Эта проблема уходит корнями в правовую двойственность программного обеспечения. Ввиду своей нематериальной природы программа как бы сливается с правами на свое использование.

Это слияние порождает массу проблем, а непонимание их сущности законодателем и правоприменителем приводит к некорректным, а подчас и абсурдным способам регулирования возникающих в этой сфере правоотношений.

Закон позволяет рассматривать экземпляр программы как вещь. Под экземпляром понимается копия произведения, изготовленная в любой материальной форме ¹. Этот подход полностью аналогичен подходу к литературным произведениям. Литературное произведение – объект исключительных прав, а книга, содержащее данное произведения – объект вещных прав. Покупая книгу, мы не получаем прав на литературное произведение, но получаем все составляющие права собственности на саму книгу. Получив книгу, мы можем использовать ее по прямому назначению (т.е. читать) без дополнительного разрешения автора, поскольку не нарушаем ни одно из его исключительных прав, указанных в п.2 ст.14 Закона об АПиСП ². Однако, для того чтобы использовать программу по своему прямому назначению, требуется воспроизвести ее на компьютере, а воспроизведение есть исключительное право правообладателя. Требуется ли дополнительное разрешение автора на такие действия?

К сожалению, закон решает этот вопрос не в пользу владельца экземпляра программы. В соответствии с пп.1 п.1 ст.25 Закона об АПиСП, любое лицо, правомерно владеющее экземпляром программы, вправе без получения дополнительного разрешения правообладателя осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы в соответствии с ее назначением. Однако, это верно лишь в том случае, если договором с автором не предусмотрено иное. Следовательно, договор с автором может сколь угодно ограничить владельца, в правах на пользование программы. Такой оговоркой, закон оставил лазейку для недобросовестного правообладателя, который тут же ею воспользовался. Так, на сегодняшний день сложно найти лицензионное соглашение на программный продукт, где отсутствовали бы те или иные ограничения на использование программы по назначению.

Совместное толкование абз.5 ст.4, абз.2 п.2 ст.16, п.1 ст.25 и п.1 ст.30 Закона об АПиСП, приводит к выводу, что в отличие от других объектов авторского права, программа не может быть использована по назначению, без договора с автором. Действительно, воспроизведение включает запись программы в память компьютера, следовательно, программу невозможно использовать по назначению, без ее воспроизведения. Воспроизведение – исключительное право автора или иного правообладателя. Имущественные права передаются только по договору. Свободное воспроизведение программ также ограничено договором с автором.

Итак, экземпляр программы можно считать вещью, возможность использования которой законным владельцем ограничена договором с обладателем авторских прав.

На сегодняшний день, фактически ни одно предприятие не обходится без компьютеров и соответственно без программного обеспечения. Системы управления предприятием и бухгалтерские программы стали неотъемлемым атрибутом любой организации.

Все чаще компьютеры становятся незаменимыми элементами производственного процесса. В некоторых областях деятельности, компьютеры с установленным на них программным обеспечением являются единственным средством производства.

В соответствии с п.6 ст.66 ГК вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть имущественные права. Соответственно любые права на использование программы, так же могут войти в активы общества или товарищества. В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ ³ разъясняется, что такие имущественные права должны быть переданы обществу или товариществу «в соответствии с лицензионным договором, который должен быть зарегистрирован в порядке, предусмотренном законодательством».

Пунктом 55 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации предусмотрено, что «к нематериальным активам, используемым в хозяйственной деятельности в течение периода, превышающего 12 месяцев, и приносящим доход, относятся права, возникающие:

из авторских и иных договоров на произведения науки, литературы, искусства и объекты смежных прав, на программы для ЭВМ, базы данных и др.».

Следовательно, права на использование программ являются нематериальными активами.

Приносящие доход нематериальные активы амортизируются, то есть переносят по частям свою первоначальную стоимость на стоимость изготовленной при их непосредственном участии продукции, выполненных работ или оказанных услуг.

Не каждая программа, представляет собой нематериальный актив. Так, специалисты считают, что в случае, если программа используется лишь для внутреннего потребления организации и непосредственно не переносит свою первоначальную стоимость на стоимость созданной продукции, выполненных работ или оказанных услуг, она должна представляться как вещь ⁴. Программа в этом случае, рассматривается не как объект исключительных прав, а как экземпляр такого объекта. К таким программам, можно отнести кадровые, бухгалтерские, справочно-информационные программы.

Напротив, права на использования программ – средств разработчика, программ управления технологическими процессами и другого “производственного программного обеспечения” являются материальными активами.

Основной налог, которым облагаются физические лица – это налог на доходы. Доходы от реализации авторских прав, полученные как в России, так и за ее пределами, отнесены Налоговым Кодексом к разряду налогооблагаемых. В соответствии со ст.224 НК ставка налога на этот вид дохода составляет 13%. В соответствии с п.3 ст. 210 налоговая база для данного вида доходов определяется как денежное выражение таких доходов, уменьшенных на сумму налоговых вычетов. Налог на доходы физических лиц предусматривает профессиональные налоговые вычеты, распространяющиеся и на авторов программ.

Так, в соответствии с пунктом 3 ст.221 НК право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, получающие авторские вознаграждения или вознаграждения за создание, исполнение или иное использование произведений науки, литературы и искусства в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов.

Что же можно отнести к расходам автора? Очевидно, это расходы на создание программы. Они могут включать расходы на приобретения компьютера и специальных устройств (если они требуются для создания программы), а также расходы на программное обеспечение, служащее для разработки программ. К программному обеспечению, служащему для создания программы, можно отнести операционные системы, трансляторы, отладчики и другие средства разработчика. В частности, стоимость подписки на библиотеку MSDN⁵, вполне может быть отнесена к расходам на создание программы.

Если эти расходы не могут быть подтверждены документально, они принимаются к вычету по фиксированной процентной ставке к сумме начисленного дохода. Для литературных произведений, к которым относятся и программы, эта ставка составляет 20%.

К расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для соответствующих видов деятельности, начисленные либо уплаченные им за налоговый период. Следовательно, уплаченный налог на добавленную стоимость также можно отнести на счет таких расходов.

Признание экземпляра программы вещью и неоднозначность трактовки термина “другое имущество” в пп. "т" п. 1 ст. 3 Федерального Закона "О подоходном налоге с физических лиц" привело к интересному судебному прецеденту. Хотя указанный закон утратил силу, пп.1 п.1 ст.220 НК воспроизводит аналогичную формулировку, освобождая от уплаты налога с суммы, полученной от продажи имущества, находившегося в собственности налогоплательщика менее трех лет, но не превышающей 125 000 рублей.

Фабула дела такова: Группа программистов создала программу и продала ее юридическому лицу по договору купли-продажи. Участники группы указали в своей налоговой декларации получение дохода от программы, но отказались уплатить подоходный налог, ссылаясь на льготу, установленную указанным выше законом, освобождающую от налогообложения суммы, полученные от продажи имущества принадлежащего им на праве собственности, в части не превышающей 1000 МРОТ.

Государственная налоговая инспекция (ГНИ) по Советскому району г. Новосибирска обратилось в Советский районный суд с иском к группе программистов о взыскании недоимки по подоходному налогу и пени, ссылая на то, что программа для ЭВМ на материальном носителе не может считаться имуществом, поскольку это результат интеллектуальной деятельности, относится к интеллектуальной собственности и не может являться предметом договора купли-продажи. Поэтому, по мнению ГНИ, указанная льгота по подоходному налогу на ответчиков не распространяется, а полученные ими вознаграждения за переданные исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности подлежат включению в совокупный налогооблагаемый доход в полном объеме.

Суд постановил: в иске ГНИ отказать, ссылаясь на то, что ответчиками по всем договорам купли-продажи реализовывались результаты интеллектуальной деятельности в виде вещи, без передачи авторских прав на данные программы. Следовательно, применение к ним льготы по подоходному налогу обосновано.

Рассмотрев дело по кассационной жалобе истца, судебная коллегия по гражданским делам Новосибирского областного суда оставила решение Советского районного суда без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Тем самым суд признал, что программа может реализовываться не только по авторскому договору, но и по договору купли-продажи и в таком случае будет считаться имуществом.

Лицензионное соглашение обычно входит в состав каждого широко распространяемого программного продукта. Как правило, при инсталляции программы, на экране компьютера возникает лицензионное соглашение и кнопка, нажатие на которую будет означать согласие пользователя с его условиями. Если пользователь не нажмет эту кнопку, тем самым не высказав свое согласие, инсталляция прервется, и он не сможет воспользоваться программой.

Обычно лицензионное соглашение содержит фразу аналогичную этой: «ПО поставляется "таким, каково оно есть". Производитель не гарантирует, что ПО не содержит ошибок, а также не несет никакой ответственности за прямые или косвенные последствия применения ПО, в том числе возникшие из-за возможных ошибок или опечаток в комплекте ПО. Производитель не предоставляет никаких гарантий, явных или подразумеваемых, что ПО будет отвечать вашим требованиям или ожиданиям, будет соответствовать вашим целям и задачам. Ни Производитель, ни другие фирмы или физические лица, имеющие отношение к созданию, производству или распространению ПО, не несут ответственности за прямые или косвенные убытки (включая убытки от потери прибыли, потери коммерческой информации и т.п.), которые могут возникнуть вследствие использования или невозможности использования ПО» ⁶.

Таким образом, ни автор, ни правообладатель, ни распространитель не желают нести ответственность за ущерб, который может причинить программа. Более того, никто не гарантирует даже соответствие программы целям, для которых она приобретена. Что уже само по себе представляется абсурдным. Разработчики снимают с себя ответственность за действия своих программ. В поддержку такого отношения, они часто приводят тезис, что, дескать, большой размер программ, трудно читаемый текст, особенности взаимодействия с другими программами не дают шанса “отловить” все ошибки. Тем самым разработчики ставят ошибку в программе наравне с обстоятельством непреодолимой силы.

Но чаще всего, проблемы состоят не в том, что ошибки невозможно "отловить", а в том, что разработчики не желают тратить на это время. Они осуществляют тестирование своих программ за счет пользователей, перекладывая на них весь риск. Такой подход вряд ли можно назвать справедливым. В соответствии со сложившимися принципами гражданского права, на основе риска осуществляется предпринимательство, а не потребление.

Также отметим, что никто не заставляет разработчиков продавать объектные коды своих программ. По заверению специалистов, фирмы, специализирующиеся на разработке программного обеспечения, получают основную часть прибыли не от продаж копий программы, а от осуществления технической поддержки, обучения пользователей и т.п. Если бы программа предоставлялась потребителю в виде исходных текстов, с правом исправления присутствующих в них ошибок, то снятие ответственности было бы оправдано, хотя и не в достаточной мере. Однако программы распространяются в объектных кодах. А объектные коды - это черный ящик без права заглянуть внутрь. Никто не готов ответить на вопрос, лежит там приносящий пользу товар или мина, готовая взорваться в любую минуту.

Программа - это товар, распространяемый на возмездных началах. Кроме того, программа - это, как правило, инструмент, предназначенный для конкретных и вполне определенных целей. В этом смысле программа ничем не отличается от любого другого товара. Но для любого другого товара подобные требования выглядели бы абсурдными.

Сегодня, приобретение программы напоминает русскую рулетку, авось пронесет. Для иллюстрации приведем такой пример. Покупатель приходит в магазин и просит краску для окон. Ему говорят, что есть очень хорошая краска, с уникальным, но засекреченным составом. Набор ингредиентов огромен, а процесс их смешивания очень сложен. Производители спешили и не успели проверить, что за вещество получилась у них в итоге. Может случиться, что в приобретенной банке окажется вода, и покрасить окно не удастся. Возможно, в результате химической реакции там оказалась серная кислота, и после ее применения вы можете остаться не только без окна, но и без рук. Купите нашу краску и обязательно попробуйте, но, что бы ни случилось, мы не виноваты, поскольку заранее предупредили вас. Да, кстати, изучать состав краски нельзя - это нарушение прав производителя. Любой здравомыслящий человек откажется от такого предложения, но что ему делать, если другой краски нет, если все продавцы ставят такие условия?

К сожалению, некоторые юристы поддерживают разработчиков. Так, В.О. Калятин считает, что производители программ будут нести ответственность только в случае грубой неосторожности (например, распространение инфицированной программы) или прямого умысла на причинение вреда ⁷.

Однако, на наш взгляд это не совсем так. В случае если программа приобретается в личных целях, ее пользователи оказываются под защитой существующего законодательства. Лицензионное соглашение, о котором мы вели речь, является классическим примером договора присоединения. В соответствии с п.2 ст.400 ГК, соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п.1 ст.7 Закона "О защите прав потребителей" потребитель имеет право на то, чтобы товар при обычных условиях его использования не причинял вред имуществу потребителя. Кроме того, в соответствии с п.4 указанной статьи не допускается продажа товара (в том числе импортного), без информации об обязательном подтверждении его соответствия указанному требованию.

В соответствии с п.5 ст.7 Закона "О защите прав потребителей", если установлено, что при соблюдении потребителем установленных правил использования товара он причиняет или может причинить вред имуществу потребителя, изготовитель (продавец) обязан незамедлительно приостановить его производство (реализацию) до устранения причин вреда, а в необходимых случаях принять меры по изъятию его из оборота и отзыву от потребителя (потребителей). Убытки, причиненные потребителю в связи с отзывом товара, подлежат возмещению изготовителем в полном объеме.

В соответствии со ст.14 Закона "О защите прав потребителей", вред, причиненный имуществу потребителя вследствие конструктивных, производственных, рецептурных или иных недостатков товара, подлежит возмещению в полном объеме. Вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара по выбору потерпевшего.

Отметим также, что в соответствии с п.4 ст.14 Закона "О защите прав потребителей", изготовитель несет ответственность за вред, причиненный имуществу потребителя в связи с использованием материалов, оборудования, инструментов и иных средств, необходимых для производства товаров, независимо от того, позволял уровень научных и технических знаний выявить их особые свойства или нет.

Применение указанного положения, на наш взгляд, лишает разработчика программ права ссылаться на техническую невозможность выявления ошибок.

Также, отметим, что ввиду повальной компьютеризации всех сфер жизни, широкому развитию сетей, программа становиться средством повышенной опасности, которое может нанести вред не только имуществу, но и жизни граждан. Кто в подобном случае должен нести ответственность: владелец (что характерно для гражданского права) или изготовитель, тема отдельного исследования.

В целом, на наш взгляд, можно сделать следующий вывод. Если разработчики распространяют программу безвозмездно или в исходных кодах, с правом исправления ошибок, они вправе ограничивать свою ответственность. Если же разработчики желают скрыть исходный текст, и распространять лишь объектный код, они должны брать на себе все риски, связанные с использованием их продукта.