Главная | Новости | Информация | Статьи | Программы Законы | Ссылки | О проекте | Off topic |
|
Главная | Новости | Информация | Статьи | Программы Законы | Ссылки | О проекте | Off topic |
Современная ситуация на мировом рынке программного обеспечения (ПО) характеризуется ростом номенклатуры и ассортимента программных продуктов, высокой скоростью смены версий, ориентацией производителей ПО на непрофессионалов в области информационных технологий, преобладанием программных продуктов "широкого профиля" над индивидуально разрабатываемыми продуктами, расширением сферы применения программного обеспечения и рядом других факторов. Не все из них можно признать позитивными, но, в целом, они способствуют развитию рынка программного обеспечения.
В то же время, необходимо отметить, что вместе с указанными факторами существуют и негативные моменты, которые отрицательно сказываются на рынке ПО и отрасли в целом. Среди таких моментов необходимо выделить: перегруженность рынка множеством программ-аналогов; необоснованно большое количество версий и подверсий одних и тех же программных продуктов; низкое качество и надёжность программного обеспечения; низкая эффективность использования программными продуктами аппаратных ресурсов; низкий уровень безопасности программных продуктов; отсутствие общих стандартов в области ПО [11]; главенство на рынке крупных производителей; практическое отсутствие потребительских прав у пользователей наряду с отсутствием ответственности со стороны производителей ПО [10]; недоступность передовых технологий обработки данных широкой публике; отсутствие явного прогресса в области автоматизации обработки данных [9].
Подобная ситуация вызвала необходимость комплексного анализа современного рынка программного обеспечения, в том числе исследования его правового обеспечения. В нескольких публикациях нами была предпринята попытка исследовать некоторые из озвученных выше аспектов рынка ПО [10, 11, 12], настоящий же доклад посвящён комплексному синтезу полученных ранее результатов.
Применение комплексного подхода к проблеме правового обеспечения процессов проектирования, разработки и коммерческой реализации программного обеспечения дало возможность выявить ряд серьёзных противоречий сразу на нескольких уровнях рассмотрения проблемы, а именно, на экономическом, правовом и техническом.
По нашему мнению, на стадии введения программных продуктов в гражданский оборот существуют следующие спорные моменты:
Если указанную передачу трактовать как акт купли-продажи, то на него автоматически распространяется законодательство о защите прав потребителя. При этом львиная доля условий, типичных для так называемых "программных лицензий" вступает в явное противоречие с законодательством ("О купле-продаже товаров", "О защите прав потребителей"). То же относится и к правам, которыми должен обладать пользователь по отношению к экземпляру программного продукта.
Если же передачу экземпляра программного продукта трактовать как лицензирование интеллектуальной собственности, то в этом случае отсутствует передача как таковой интеллектуальной собственности, так как пользователь получает лишь скомпилированный двоичный код продукта. Также, в отличие от лицензирования промышленных технологий, пользователь программного продукта, заплатив соответствующую цену, не получает возможности производить собственные программные продукты на основе приобретённой "интеллектуальной собственности".
При этом законодательно никак не оговаривается, что же, собственно, подлежит передаче в качестве программного продукта [3].
Как уже было указано выше, пользователь коммерчески распространяемого "массового" программного продукта практически не обладает никакими правами по отношению к экземпляру этого продукта и может лишь использовать его. В то же время, при разработке ПО по заказу пользователь получает кроме экземпляра программного продукта в виде исполняемого двоичного кода, также и техническую и пользовательскую документацию, описание алгоритмов работы продукта и даже исходный код продукта. При этом, как правило, пользователь получает право на дальнейшее коммерческое распространение продукта и его доработку. Нередко, пользователь получает даже гарантию качества на программный продукт.
На уровне правового обеспечения гражданского оборота программного обеспечения также существуют противоречия:
Общеизвестно, что существуют специализированные программные средства, позволяющие при задании ряда граничных условий получать готовый к исполнению программный код, реализующий решение поставленной оператором задачи. В данном случае оператор (пользователь) осуществляет лишь постановку задачи, решение же этой задачи и генерация соответствующего программного кода выполняет компьютерная программа в соответствии с заложенными в неё алгоритмами. В указанный класс программ входят так называемые языки программирования четвёртого поколения (проблемно-ориентированные), а также различные генераторы стандартных процедур, входящие в интегрированные среды программирования (Wizard). В настоящее время осуществляется активное продвижение сред программирования, ориентированных на избавление программиста от написания как такового программного кода (MS Visual Basic .NET, Sun JavaONE). Таким образом, программы, сгенерированные другими программами, отнюдь не являются компьютерной экзотикой.
В то же время, возможность автоматической генерации программного кода, реализующего заданный пользователем алгоритм, ставит под вопрос творческий характер работы программиста.
Следует признать, что подавляющее большинство программ для ЭВМ используется в производственной деятельности: будь то непосредственное управление производственными и технологическими процессами или подготовка документов, хранение, обработка и передача данных, или оптимизация принятия решений. Таким образом, можно безоговорочно признать программное обеспечение средством производства. Кстати, этот подход полностью соответствует изначальным целям создания программного обеспечения как такового - повышению эффективности производства и производительности труда.
В то же время, существует подкласс программных продуктов, которые можно признать средством потребления. По нашему мнению, таким подклассом являются компьютерные игры. Однако, в случае компьютерных игр программный продукт выступает лишь в качестве средства представления игры, которая, действительно очень близка к литературному произведению. Современные компьютерные игры создаются в два этапа: создание сценария игры; реализация сценария игры при помощи универсального ядра игры ("игрового движка"). Таким образом, существуют два автора: автор сценария и автор ядра игры. В конечном счёте, ни первый ни второй автор не имеют непосредственного отношения к отдельному исполняемому экземпляру компьютерной игры.
Таким образом, мы полагаем, что есть все основания считать ПО, позволяющее получать прибавочный продукт, средством производства.
Если произвести декомпозицию объекта, обозначаемого термином "программный продукт" или "программное обеспечение" (что, в нашем случае, одно и то же), можно выделить следующие его структурные составляющие:
Современный же правовой подход объединяет все эти совершенно разнородные элементы в одну сущность и рассматривает полученный конгломерат как литературное произведение.
В то время как принципиальная возможность защиты технологий обработки данных всё же существует, основной упор в современном законодательстве делается на защиту программной реализации технологий обработки данных [6]. Такой подход обладает сразу двумя негативными последствиями. Во-первых, производителю ПО никак не компенсируются затраты на разработку новых технологий, что стимулирует засекречивание большей части результатов НИОКР или вообще отказ от разработки новых технологий. Во-вторых, современная ситуация ставит в очень выгодное положение крупных производителей ПО в ущерб мелким производителям. Нередки ситуации, когда "ноу-хау" заложенные в продукты мелких производителей просто безвозмездно заимствуются крупными компаниями и реализуются в их программных продуктах. В результате мелкие производители, разработавшие прогрессивную технологию, просто вытесняются с рынка.
В конечном счёте, признание авторства на программный продукт в спорных случаях может быть осуществлено только по решению суда. Подобная система создаёт серьёзную опасность захвата прав на программный продукт, особенно в случае плагиата со стороны крупной компании по отношению к мелкой или частному лицу. В частности, в состав программного продукта, согласно законодательству, входят, также, подготовительные материалы и документация на продукт. Учитывая современную практику разработки программных продуктов мелкими производителями без какой бы то ни было документации, следует допустить возможность написания крупной компанией подробной документации и промежуточных материалов к чужому программному продукту с целью захвата прав на него.
Возможно, также, сознательное нанесение убытков автору программного продукта, осуществляемое путём периодического оспаривания в судебном порядке его авторских прав.
Принятый в Российской Федерации и странах СНГ срок охраны авторских прав на ПО (50 лет после смерти автора) создаёт практически непреодолимый барьер к вхождению на рынок новых производителей, заставляя их выполнять программную реализацию той или иной технологии обработки данных с нуля. Несмотря на то, что это не помешало развиться подклассу "свободных программ" (free software / open source), подобный барьер оказывает тормозящее воздействие на развитие отрасли программного обеспечения, а также приводит к неоправданно высоким затратам на программирование. В то же время, по нашим оценкам, для обеспечения конкурентного преимущества на рынке ПО, учитывая его динамичность, хватило бы срока охраны авторских прав длительностью от 3 до 5 лет [15].
На других ("обычных") рынках в процессе их развития был достигнут паритет прав продавца и покупателя, что, в частности, обеспечивается законодательством о правилах торговли и законодательством о защите потребительских прав. Что же касается рынка программных продуктов, то здесь пользователю оставлено лишь право пользования программным продуктом, за который были заплачены деньги. Более того, даже это право очень часто урезается при помощи различного рода ограничений на число ЭВМ и процессоров, на котором можно использовать программный продукт без дополнительной оплаты и т.п. Даже в области собственно литературных произведений ничего подобного нет.
Что же касается производителя ПО, то он освобождён даже от ответственности за качество, надёжность и безопасность реализуемого им программного продукта.
Как правило, пользователь получает информацию о затратах на разработку ПО лишь когда он выступает в роли заказчика индивидуально разрабатываемого программного продукта. В этом случае производитель ПО согласовывает смету расходов с заказчиком и цена на готовый продукт формируется обеими сторонами сделки.
В случае же коммерческой реализации программных продуктов "широкого пользования" рыночная цена формируется лишь одной стороной - производителем ПО. В этом случае возникает значительное расхождение между себестоимостью разработки программного продукта и рыночной ценой одного его экземпляра.
На техническом уровне также существует ряд противоречий, связанных с защитой ПО авторским правом:
Как в западных странах, так и в СССР, а затем в странах СНГ, до настоящего времени было написано множество научных работ по таким направлениям как теория программирования, технология программирования, автоматизация программирования и т.п. [1, 4, 8]. Совершенно очевидно, что технологический подход к производству программных продуктов никак не соответствует их законодательной трактовке. В силу того, что технологический подход к разработке ПО активно применяется и его адекватность доказана практикой, единственным выводом в данном случае может быть вывод об ошибочности современного правового подхода.
Очевидно, что программное обеспечение обладает всеми свойствами, присущими техническим системам. В частности: целью, внутренней структурой, обратной связью, принципом действия, набором состояний и условий перехода из одного состояния в другое. Не менее очевидно, что литературные произведения такими свойствами не обладают и обладать не могут. Вывод из наличия такого противоречия аналогичен выводу в предыдущем пункте.
Вообще, эти понятия неприменимы к литературному произведению. Тот же факт, что программные продукты обладают новизной, качеством, надёжностью и безопасностью и уровень этих показателей вполне поддаётся оценке [4, 7, 8], говорит о неадекватности применяемого сегодня правового подхода.
На основании того факта, что современные программные продукты принято реализовывать в виде набора инструкций, предназначенных для выполнения на универсальной ЭВМ, делается попытка опровержения аналогии между программным и промышленным продуктом. В то же время, вполне возможно реализовать произвольный программный продукт аппаратно в виде специализированного процессора. В этом случае сходство с промышленным товаром будет абсолютным.
Проведённый нами анализ развития программного обеспечения на примере операционных систем для микро ЭВМ [9], позволил нам сделать заключение о полной применимости законов развития технических систем [2] к программным продуктам, а точнее - к технологиям обработки данных. Вкупе с абсолютной неприменимостью указанных законов к статическим системам, которыми являются литературные произведения, этот факт также свидетельствует о неприменимости к программным продуктам норм, рассчитанных на регулирование гражданского оборота литературных произведений.
Все вышеописанные противоречия и создают причины для существования озвученных в начале доклада негативных аспектов рынка программного обеспечения.
По нашему мнению, современное законодательство, применяемое к программному обеспечению, нельзя признать адекватным. Более того, существующий в настоящее время правовой подход к защите прав авторства на программные продукты негативно влияет как на отдельных производителей ПО (за исключением монополистов), так и на развитие отрасли в целом [5].
Мы считаем, что существует обоснованная необходимость изменений в подходе к правовой защите интеллектуальной собственности в области технологий автоматизированной обработки данных [12]. Указанные изменения должны базироваться на следующих предлагаемых нами посылках:
По нашему мнению, изменения в правовом подходе можно осуществить двумя путями.
В качестве первого пути можно предложить продолжение процесса разделения авторских прав на художественные произведения и авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. В Российской Федерации такой подход реализован принятием отдельного закона, регламентирующего правоотношения, связанные исключительно с гражданским оборотом программ для ЭВМ и баз данных. В нашем случае, существует возможность уточнить соответствующее законодательство, не затрагивая общий механизм защиты авторского права на художественные произведения. Например, можно изменить срок защиты авторских прав на ПО, определить условия признания авторства, оговорить ответственность автора программного продукта перед его пользователем, расширить права пользователя по отношению к приобретённому экземпляру программного продукта, оговорить комплектность поставки программного продукта (документация, исходный код, исполняемый код), задать нормативы качества, надёжности и безопасности программного продукта и т.п.
Таким образом, будет практически реализован подход, базирующийся на создании отдельной правовой базы в области программного обеспечения.
Думается, описанный вариант вполне реален, однако он не позволит в полной мере отойти от трактовки программного продукта как вариации художественного произведения, не обеспечит защиты технологий обработки данных, а так же будет частично дублировать механизмы авторского и патентного права.
Вторым возможным путём пересмотра правового подхода к программному обеспечению может служить отказ от защиты ПО авторским правом и переход к патентной защите технологий автоматизированной обработки данных [6, 11, 12, 14], заложенных в программные продукты. В данном случае устанавливается полная аналогия между произвольной промышленной технологией и технологией обработки данных, а также между конечным продуктом промышленного производства и программным продуктом в исполняемой форме. Учитывая серьёзные основания считать такую аналогию справедливой, можно утверждать, что механизм патентной защиты интеллектуальной собственности не потеряет четкости своего действия при защите прав авторства на ППр. Более того, патентная защита технологий обработки данных будет способствовать развитию отрасли программного обеспечения ввиду значительного ускорения и облегчения обмена знаниями. В то же время, монополизация рынка программных продуктов будет значительно затруднена ввиду практической невозможности защитить технологию патентом во всех странах мира, а так же в силу существования чётких механизмов аннулирования патентов и принудительного лицензирования [13].
По нашему мнению, пересмотр правового подхода к защите прав на программные продукты приведёт к следующим положительным результатам:
Следует, также, добавить, что необходимость изменений в правовом подходе к программному обеспечению осознана в Евросоюзе, что привело к разработке концепции "software useright", призванной заменить "software copyright" [14]. Указанная концепция основывается на патентной защите ПО.
В то же время аналогичные процессы происходят и в странах СНГ. В частности, в Республике Молдова были внесены изменения в закон "О патентах на изобретения", формально исключившие алгоритмы и программы для ЭВМ из перечня принципиально непатентоспособных объектов. В Российской Федерации, также, рассматривается вопрос о разработке правил патентования в области программного обеспечения.
Подобные факты говорят в пользу озвученной в данной статье точки зрения, хотя, по нашему мнению, вместе с переходом к патентной защите интеллектуальной собственности, заложенной в ПО, необходимо отказаться от охраны программных продуктов авторским правом. В противном случае все перечисленные выше противоречия останутся в силе, а возможности для монополизации рынка ПО лишь возрастут.
| Наверх | Письмо Web-мастеру |
